Luật sư tư vấn các điều cần lưu ý khi soạn thảo hợp đồng thương mại

1. Nhữngđiều cần lưu ý khi soạn hợp đồng thương mại

1. Lưu ý về hình thức hợp đồng

- Các bên có quyền tự do quyết định hình thứccủa hợp đồng, có thể bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể, trừ nhữngtrường hợp pháp luật chuyên ngành yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện bằng mộthình thức cụ thể nào đó.

- Trong trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồngphải được lập thành văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng kýhoặc xin phép thì doanh nghiệp cần phải tuân theo các quy định đó. Đối với mộtsố loại hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực thì nhữngloại hợp đồng đó phải được đem đi công chứng hoặc chứng thực thì mới có hiệulực.

2. Lưu ý về các điều kiện có hiệu lực của hợpđồng

- Điều kiện về nguyên tắc các bên tự nguyện,tự do, bình đẳng thoả thuận nội dung hợp đồng: các bên có quyền tự do, bìnhđẳng thoả thuận nội dung hợp đồng, tuy nhiên thỏa thuận đó không được vi phạmđiều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.

• Điều cấm của pháp luật là những quy địnhcủa pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định.

• Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xửchung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận vàtôn trọng.

- Điều kiện về đối tượng của hợp đồng: đốitượng hợp đồng phải là những hàng hoá mà pháp luật không cấm và không trái đạođức xã hội.

- Điều kiện về năng lực ký kết của các bêntham gia ký kết hợp đồng: Các bên tham gia ký kết hợp đồng phải có năng lựchành vi dân sự.

3. Lưu ý về căn cứ ký kết hợp đồng

- Ở phần này, các bên thường đưa ra các căncứ làm cơ sở cho việc thương lượng, ký kết và thực hiện hợp đồng; có thể là vănbản pháp luật điều chỉnh, văn bản uỷ quyền, nhu cầu và khả năng của các bên.

- Trong một số trường hợp, khi các bên lựachọn một văn bản pháp luật cụ thể để làm căn cứ ký kết hợp đồng thì được xemnhư đó là sự lựa chọn luật điều chỉnh. Do đó cũng phải hết sức lưu ý khi đưacác văn bản pháp luật vào phần căn cứ của hợp đồng, chỉ sử dụng khi biết vănbản đó có điều chỉnh quan hệ trong hợp đồng và còn hiệu lực.

Ví dụ: Một doanh nghiệp Việt Nam ký hợp đồngmua bán hàng hoá với một doanh nghiệp nước ngoài mà có thoả thuận về căn cứ kýkết hợp đồng là:

Căn cứ vào Bộ luật dân sự 2015 và Luật thươngmại 2005 của Việt Nam để ký kết, thực hiện hợp đồng thì hai luật này sẽ là luậtđiều chỉnh đối với các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng và giải quyếttranh chấp (nếu có).

4. Lưu ý về điều khoản “Giải thích thuật ngữ”

Hợp đồng thương mại là một dạng hợp đồngkhông chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật mà còn bị ảnh hưởng bởi các thóiquen thương mại, thông lệ, tập quán và pháp luật quốc tế,..là những hợp đồngmang tính chất chuyên ngành cao, nội dung phức tạp và liên quan đến nhiều lĩnhvực chuyên ngành đặc thù.

Do đó, để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng mộtcách thuận lợi, thì việc đưa ra các khái niệm cho những nội dung cần được hiểuvà áp dụng thống nhất, khoa học là rất quan trọng. Việc làm này là cần thiếtnhằm tránh tình trạng có phát sinh xung đột, tranh cãi giữa các bên về cáchhiểu của nội dung đó cũng như kiểm soát được tình trạng áp dụng tuỳ tiện cácđiều khoản của hợp đồng gây ra tình trạng phá vỡ hợp đồng.

5. Lưu ý về điều khoản “Đối tượng của hợpđồng”

Hợp đồng thương mại là hợp đồng nói chung củarất nhiều hoạt động thương mại. Trên thực tế, đối với mỗi hoạt động thì tên hợpđồng được ghi cụ thể hơn. Ví dụ như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịchvụ, hợp đồng gia công hàng hóa… Do vậy, đối với mỗi loại hợp đồng thì đối tượngcủa nó là khác nhau.

• Đối với hợp đồng dịch vụ hoặc gia công hànghóa… đối tượng của nó là các công việc cụ thể. Những công việc này phải đượcxác định rõ ràng: Cách thức thực hiện, trình độ chuyên môn, người trực tiếpthực hiện, kết quả sau khi thực hiện.

• Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa: Đốitượng của hợp đồng là hàng hóa được mua bán. Khi soạn thảo, các bên phải xácđịnh rõ tên hàng hóa, loại hàng hóa, chất lượng hàng hóa, số lượng hàng hóa…tất cả các yếu tố trên phải được xác định rõ ràng, cụ thể trong hợp đồng.

6. Lưu ý về điều khoản “Giá cả”

- Các bên khi thoả thuận về giá cả cần đề cậpcác nội dung sau: Đơn giá, tổng giá trị và đồng tiền thanh toán.

- Về đơn giá, các bên có thể xác định giá cốđịnh hoặc đưa ra cách xác định giá. Thông thường, giá sẽ được điều chỉnh theogiá thị trường hoặc theo sự thay đổi của các yếu tố tác động đến giá sản phẩm.

7. Lưu ý về điều khoản “Thanh toán”

Trong điều khoản này, các bên cần có thỏathuận về phương thức thanh toán, đồng tiền thanh toán và thời hạn thanh toán.

- Đối với phương thức thanh toán: Các bên cóthể lựa chọn một trong các phương thức thanh toán phổ biến hiện nay như: thanhtoán trực tiếp; thanh toán thông qua chuyển khoản; thanh toán nhờ thu và tíndụng chứng từ L/C (thường được sử dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế).

- Đối với đồng tiền thanh toán: Các bên thỏathuận cụ thể đồng tiền thanh toán là Việt Nam đồng hoặc USD hay một đồng tiềnkhác tùy theo ý trí các bên. Tuy nhiên chỉ nên để một loại đồng tiền thanh toánduy nhất.

- Đối với thời hạn thanh toán: Mặc dù phápluật quy đinh các bên không thỏa thuận thời hạn thanh toán thì vẫn có phươngthức xác định. Tuy nhiên, các bên vẫn nên thỏa thuận một thời hạn thanh toán cụthể. Thời hạn thanh toán có thể là một lần hoặc nhiều lần theo tiến độ của hợpđồng.

8. Lưu ý về điều khoản “Phạt vi phạm”

- Đây là điều khoản các bên tự thỏa thuận.Tuy nhiên nếu các bên không thỏa thuận điều khoản này thì khi xảy ra vi phạm,các bên sẽ không được phạt vi phạm hợp đồng. Do vậy, để đề phòng thì các bênnên quy thỏa thuận điều khoản này trong hợp đồng.

- Các bên thỏa thuận cụ thể mức phạt vi phạm,nhưng không được vượt quá 8% giá trị hợp đồng.

- Các bên có thể thỏa thuận cụ thể chỉ một sốtrường hợp vi phạm mới bị phạt vi phạm hoặc tất cả các vi phạm đều bị áp dụng.

9. Lưu ý về điều khoản “Quyền và nghĩa vụ củacác bên”

Pháp luật có quy định các quyền và nghĩa vụcơ bản cho các bên. Thực tế, các bên có thể thỏa thuận thêm một số quyền vànghĩa vụ khác phù hợp với giao dịch của mình để đảm bảo quyền và lợi ích hợppháp.

10. Lưu ý về điều khoản “Giải quyết tranh chấp”

- Riêng đối với các giao dịch thương mại, cácbên có thể thỏa thuận lựa chọn Tòa án hoặc Trọng tài thương mại để giải quyếttranh chấp phát sinh. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, tranh chấp chỉ đượcgiải quyết bởi Tòa án, Trọng tài thương mại không có thẩm quyền giải quyết.

- Trọng tài thương mại chỉ có thẩm quyền giảiquyết tranh chấp khi các bên có thỏa thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài cóthể được lập trước hoặc sau khi có tranh chấp phát sinh.

- Đối với các hợp đồng thương mại giữa thươngnhân Việt Nam với thương nhân nước ngoài thì các bên cần lưu ý thêm về phápluật áp dụng khi giải quyết tranh chấp.

11. Lưu ý về điều khoản “Mục lục hợp đồng”

Tuỳ thuộc vào từng loại hợp đồng, nội dung,quy mô và tính chất của hợp đồng mà các hợp đồng ngoài bản chất thì còn có cácmục lục hợp đồng. Mục lục hợp đồng là cần thiết và hỗ trợ đắc lực cho quá trìnhsoạn thảo, đàm phán và thực thi hợp đồng.

12. Lưu ý về biện pháp đảm bảo thực hiện hợpđồng

- Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồngbao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnhvà tín chấp. Theo các quy định của pháp luật hiện hành thì các bên trong hợpđồng có quyền tự chủ, tự do cam kết và tự do thoả thuận đồng thời các bên cũngphải tự chịu trách nhiệm đối với các cam kết, thoả thuận của mình.

- Trong số các biện pháp thực hiện nghĩa vụdân sự thì các biện pháp cầm cố và thế chấp thường được các bên áp dụng nhiềunhất, pháp luật dân sự về các biện pháp đảm bảo này cũng được cụ thể và rõ rànghơn.

2. Khi kýhợp đồng thương mại cần lưu ý gì?

1. Soạn Dự thảo hợp đồng thương mại

Soạn Dự Thảo hợp đồng giúp cho doanh nghiệpchi tiết hóa những gì mình muốn, đồng thời dự liệu những gì đối tác muốn trướckhi đàm phán. Nó được coi là bản kế hoạch cho việc đàm phán. Khi có một dự thảotốt coi như đã đạt 50% công việc đàm phán và ký kết hợp đồng. Không hiếm DNViệt Nam bỏ qua bước soạn dự thảo này, chỉ chăm chăm đàm phán, sau đó mới soạnthảo hợp đồng thì giống như vừa xây nhà vừa vẽ thiết kế, nên thường có nhiều sơhở, rủi ro trong hợp đồng, đặc biệt đối với những thương vụ lớn.

Đối với các đối tác nước ngoài, DN nên lưu ýnhiều điều khoản khi ký HĐTM. Thông thường các HĐ thương mại do đối tác nướcngoài soạn thảo rất dài và nhiều khi không rõ ràng vì cách diễn đạt khác vớichúng ta. Vì thế, cần Việt hóa các HĐTM này một cách ngắn gọn, đầy đủ và đúngnội dung.

Bên cạnh những điều trên, khi ký HĐ với DNnước ngoài, ngoài chú ý đến luật của Việt Nam, luật của nước đối tác, DN cũngcần chú ý đến các vấn đề thuộc về luật và các tập quán quốc tế.

2. Những điều khoản cần cẩn trọng trong soạnthảo, đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng thương mại

Ngoài những điều khoản quan trọng về giá cả,chất lượng hàng hóa, vận chuyển, thanh toán... thì những điều khoản dưới đây dễbị các DN hay “chủ quan” nên dễ thua thiệt khi xảy ra tranh chấp.

- Điều khoản Hiệu lực hợp đồng:

Nguyên tắc hợp đồng bằng văn bản mặc nhiên cóhiệu lực kể từ thời điểm bên sau cùng ký vào hợp đồng, nếu các bên không cóthỏa thuận khác. Trừ một số loại hợp đồng chỉ có hiệu lực khi được công chứng,chứng thực theo quy định của pháp luật (hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyểnnhượng dự án bất động sản, hợp đồng chuyển giao công nghệ…), các bên cần hếtsức lưu ý điều này bởi vì hợp đồng có hiệu lực mới phát sinh trách nhiệm pháp lý,ràng buộc các bên phải thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng.

Liên quan đến hiệu lực thi hành của hợp đồngthương mại thì vấn đề người đại diện ký kết (người ký tên vào bản hợp đồng)cũng cần lưu ý. Người ký phải có thẩm quyền ký hoặc người được người có thẩmquyền ủy quyền hợp lệ. Thông thường đối với doanh nghiệp thì người đại diệnđược xác định rõ trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy phép đầutư. Cùng với chữ ký của người đại diện còn phải có đóng dấu (pháp nhân) của tổchức, doanh nghiệp đó.

- Điều khoản Phạt vi phạm hợp đồng

Thông thường, với những đối tác (bạn hàng) cómối quan hệ thân thiết, tin cậy lẫn nhau, uy tín của các bên đã được khẳng địnhtrong một thời gian dài thì họ không quy định (thoả thuận) điều khoản này. Còntrong các trường hợp khác thì nên có thoả thuận về phạt vi phạm.

DN cần ghi chuẩn xác là phạt hay bồi thườngnếu một trong hai bên vi phạm HĐ. Nếu phạt HĐ thì mức phạt tối đa là 8% giá trịvi phạm (không phải giá trị hợp đồng như lâu nay mọi người lầm tưởng). Do vậy,các bên khi thoả thuận về mức phạt phải căn cứ vào quy định của Luật thương mạiđể lựa chọn mức phạt trong phạm vi từ 8% trở xuống, nếu ghi nhiều hơn thì phầnphần vượt quá được coi là vi phạm điều cấm của pháp luật và bị vô hiệu.

Trong HĐ thương mại, nếu không có điều khoảncụ thể về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệthại. Nếu thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả phạt viphạm và bồi thường thiệt hại.

Tất cả những tài liệu, chứng cứ có liên quanđến vụ việc như: biên bản xác nhận, hóa đơn, tài liệu kỹ thuật, xuất xứ, kếtquả giám định, xác nhận của nhân chứng, hình ảnh, thông tin liên quan bằng bảngốc... phải thật chuẩn xác và rõ ràng.

Muốn phạt vi phạm, bên nguyên đơn phải chứngminh được hành vi vi phạm. Còn đòi bồi thường thiệt hại thì phải chứng minhđược tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếpđáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.

- Điều khoản Giải quyết tranh chấp:

Đối với việc lựa chọn giải quyết tại Trọngtài hay tại Toà án thì thoả thuận phải phù hợp với quy định của pháp luật, cụthể:

Hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các thươngnhân với các tổ chức, cá nhân khác không phải là thương nhân khi có tranh chấpthì do Toà án có thẩm quyền giải quyết. Các bên không thể lựa chọn Trọng tài đểgiải quyết.

Hợp đồng mua bán hàng hoá giữa thương nhânvới thương nhân khi có tranh chấp thì các bên có quyền lựa chọn hình thức giảiquyết tại Trọng tài hoặc tại Toà án; nếu có sự tham gia của thương nhân nướcngoài thì các bên còn có thể lựa chọn một tổ chức Trọng tài của Việt Nam hoặclựa chọn một tổ chức Trọng tài của nước ngoài để giải quyết.

Khi các bên lựa chọn hình thức giải quyếttranh chấp tại Trọng tài thì thoả thuận phải nêu một tổ chức Trọng tài cụ thể,ví dụ: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ đượcgiải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh Phòng thương mại và côngnghiệp Việt Nam”. Nếu chỉ thoả thuận chung chung là: “trong quá trình thực hiệnhợp đồng nếu có tranh chấp sẽ được giải quyết tại Trọng tài” thì thỏa thuận nàyvô hiệu.

Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế:Cần lựa chọn luật áp dụng khi giải quyết tranh chấp là luật của bên mua hay làluật của bên bán hay là luật quốc tế. Đây là vấn đề hết sức quan trọng. Nhằmtránh rủi ro vì thiếu hiểu biết luật pháp của nước ngoài hay pháp luật quốc tế,thương nhân Việt Nam nên chọn luật Việt Nam để áp dụng cho việc thực hiện vàgiải quyết tranh chấp HĐTM.

3. Khi ký hợp đồng thương mại, doanh nghiệpcần lưu ý:

- Cần trú trọng ngay cả khâu soạn thảo Dựthảo HĐTM, đặc biệt là với thương vụ lớn hoặc HĐTM quốc tế

- Trong HĐTM cần có thỏa thuận cụ thể về chếtài (phạt vi phạm). Cần cẩn trọng điều khoản thỏa thuận vi phạm có liên hệ trựctiếp đến nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên. Biện pháp chế tài này càng chitiết, rõ ràng thì càng tốt.

- Những chế tài cần phải khả thi, đúng quyđịnh pháp luật để không bị vô hiệu và thực hiện được.

- Không nên coi chế tài để làm khó nhau, màlà biện pháp đảm bảo thực hiện đúng HĐTM, và hướng giải quyết khi xảy ra viphạm, nhằm đảm bảo quyền lợi cho các bên.

- Trong quá trình thực hiện HĐTM phải theodõi, ghi nhận, khi có dấu hiệu vi phạm phải nhanh chóng thu thập chứng cứ đểchứng minh.

- Thông báo kịp thời bằng văn bản khi bị viphạm, nêu yêu cầu, biện pháp, khắc phục hoặc ngăn chặn...

- Đối với các hợp đồng thương mại có giá trịlớn, tình tiết phức tạp thì nên mời luật sư hỗ trợ pháp lý, tham gia giải quyếtngay từ đầu.

- Chi phí cho luật sư để giúp DN phòng ngừa rủi ro kinh doanh baogiờ cũng ít hơn rất nhiều so với chi phí khắc phục rủi ro hoặc giải quyết tranhchấp hợp đồng thương mại./.

Luật sư Trần Minh Hùng chuyên gia tư vấn luật trên kênh HTV, VTV,THVL1, ANTV, SCTV1...

Chúng tôi là hãng luật tổnghợp nhiều đội ngũ luật sư giỏi, luật gia, thạc sỹ, chuyên viên, cộng tác viêncó trình độ cao, năng lực chuyên môn cao, có kinh nghiệm, kiến thức hiểu biếtrộng, kỹ năng tư vấn chuyên nghiệp, đặc biệt có trách nhiệm và đạo đức trongnghề nghiệp. Chúng tôi quan niệm Luật sư là nghề cao quý- cao quý vì nghềluật sư là nghề tìm công bằng và công lý cho xã hội. Luật sư bảo vệ cho những nạnnhân, tội phạm, và những người bị oan sai. Nghề luật sư là nghề rất nguy hiểmvà khó khăn dù bào chữa, bảo vệ cho bất kỳ ai thì luật sư luôn gặp nguy hiểm vìsự thù hằn của bên đối lập. Do vậy để làm được luật sư thì phải có tâm, có đạođức, có tài năng và phải đam mê nghề nghiệp, yêu nghề, chấp nhận có khăn, hysinh và chấp nhận nguy hiểm. Nếu sợ nguy hiểm, sợ ảnh hưởng đến công việc, cuộcsống của mình và gia đình thì rất khó hành nghề luật sư đúng nghĩa. Niềm vuicủa luật sư là khi giải oan được cho thân chủ, giúp được cho thân chủ, đem lạicông bằng, công lý cho thân chủ nhằm góp phần đem lại công bằng cho xãhội. 

Luật sư Trần Minh HùngTrưởng văn phòng Luật sư Gia Đình- Luật sư sáng lập luật sư Gia Đình có nhiềunăm kinh nghiệm tranh tụng, tư vấn được rất nhiều hãng truyền thông tin tưởngvới nhiều năm và thường xuyên cố vấn pháp lý, tư vấn pháp luật trên các Kênhtruyền hình uy tín như:  Đài Truyền hình TPHCM (HTV), Đài truyền hìnhViệt Nam (VTV), Đài truyền hình Vĩnh Long, Truyền hình Công an ANTV, SCTV,THQH, Tư vấn luật trên Đài tiếng nói Việt Nam, Đài truyền hình cáp VTC, Đài VOVGiao Thông, Đài tiếng nói Việt Nam, Đài phát thanh Kiên Giang, Truyền hìnhQuốc Hội, Báo Pháp luật TPHCM, Báo tuổi trẻ đời sống, Báo đời sống và phápluật, Báo Dân trí, Báo Vnxpress, Báo công an nhân dân và các hãng báo chí trêncả nước... là luật sư được Trường Đại học luật TP.HCM mời làm giám khảo chonhiều cuộc thi Phiên tòa giả định cấp trường ĐHL, Cấp Quốc Gia, học thuật vớitrường Cảnh sát nhân dân, Nhiều trường đại học uy tín và chuyên gia pháp luậtcho các hãng truyền thông uy tín. Là Luật sư  bào chữa, tư vấn chonhiều vụ án đỉnh điểm, quan trọng nổi tiếng trên cả nước được báo chí đưa tin,người dân quan tâm như vụ đại án Ngân hàng Navibank liên quan Huyền Như và Viettinbank,Vụ cướp 35 tỷ Long Thành - Dầu giây, Chống thi hành công vụ mùa Covid, các vụGiết Người, Hiếp dâm, Dâm ô, Lừa Đảo, gây thương tích, tham ô, cố ý làm trái...và các vụ án khác về dân sự, kinh tế, thừa kế, đất đai, lao động, hành chính,doanh nghiệp.… luôn mang lại niềm tin cho khách hàng cũng như sự đóng góp tíchcực sự công bằng, đi tìm công lý không biết mệt mỏi cho xã hội của luật sưchúng tôi.

Chúng tôi cùng tư vấn luậtvà cố vấn pháp lý cho nhiều doanh nghiệp trong và ngoài nước rất lâu năm.

Trân trọng cảm ơn.

ĐOÀN LUẬT SƯ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINHVPLS GIAĐÌNH (Luật sư Thành Phố)

Trụ sở: 402ANguyễn Văn Luông, P.12, Q.6, Tp.HCM (Bên cạnh Công chứng số 7)

5/1 Nguyễn Du,Biên Hòa, Đồng Nai (đối diện tòa án Biên Hòa)

68/147 TrầnQuang Khải, Tân Định, quận 1, TP.HCM

Điện thoại:028-38779958; Fax: 08-38779958

Luật sư TrầnMinh Hùng: 0972 238006

Email: luatsuthanhpho@gmail.com

http://www.luatsugiadinh.net.vn

http://www.luatsuthanhpho.com